"דבר שאין בו ממש" והשלכותיו לגבי זכויות יוצרים בהעתקת תוכנות ושירים /// הרב שמואל ברוך גנוט //קובץ קול התורה באלעד
א] כתב הטור (חו"מ סי' ריב): "אין אדם מקנה לאחר בין במכר בין במתנה אלא דבר שיש בו ממש אבל דבר שאין בו ממש אין קנין נתפש בו. כיצד אין אדם מקנה לחבירו ריח התפוח ולא טעם הדבש ולא עין הבדולח. לפיכך הקנה לחבירו דירת ביתו אינו נתפש בקנין. וכן המוכר אויר חורבתו ואויר חצרו וכגון שהיה לחבירו כותל סמוך לחצרו או לחורבה והקנה לו אויר חצרו להכניס בו זיזין, לאו כלום היא אא"כ יקנה לו הבית לדור בו והחצר להכניס בו זיזין. וכן המוכר רחל לגיזותיה ופרה לולדותיה ושפחה לעובריה הוי מכר ל"ש מכרן או נתנן לזמן קצוב או כל ימי המוכר או כל ימי הלוקח". וכ"פ השו"ע שם.
ראשית יש להבין בדברי הטור, בשלמא להריח ריח התפוח או להביט בעין הבדולח, שייך ללא שימוש בעצם התפוח או הבדולח. אך מהו 'טעם הדבש' שכתב הטור, והלא לכאו' חשים בטעם רק כשטועמים במוחש את הדבש, והטועמו מגרע בעצם הדבש. א"כ מדוע נחשב טעם הדבש לדבר שאין בו ממש?
וי"ל דאיירי בנותן דבש בכלי ונתן בו טעם, וכעת תובע שלא להשתמש בכלי זה, שיש בו נתינת טעם הדבש, שהרי הוא טעמו שלו. וכמו"כ י"ל שאם ניתן היה למכור את טעם הדבש, א"כ כשאחד הוא בעל הדבש והשני הוא בעל טעם הדבש, יכולים שניהם לעכב זא"ז מלהנות מהדבש, עד אשר יגיעו לפשרה והסדר שותפות ביניהם, והבן.
ב] ויש לדון האם דבר שאין בו ממש נחשב לדבר שאין בו בעלים, או שהיותו דשב"מ אינה פוגמת בבעלות בעל החפץ, אלא שאינו יכול למוכרו לאחרים במנותק מעצם החפץ. והיינו שבעל התפוח הוא גם בעל ריח התפוח, אך כיון שלא ניתן לנתק את הריח מהפרי, א"א למוכרו לחוד. ונפ"מ להמדיר הנאה מחבירו מרכושו, אם אסור לחבירו להריח את התפוח שלו.
ובפשטות בעל התפוח הוא גם בעליו, כפי שאדם יכול למנוע את חבירו להקים בית ע"ג עמודים באוירו, אע"פ שבעל האויר אינו יכול למכור לחוד את האויר שברשותו.
ובשו"ע (שם ס"ג) כתב: "אם מכר לאחר בית ואילן וחורבה וחצר, ושייר לעצמו דירת הבית ואכילת הפירות ואויר החורבה ואויר החצר, מהני, דהוו כאילו פירש ששייר לעצמו מקום. ואפילו לא הזכיר שיור בחצר כלל, אלא מכר לו בית ואמר לו: על מנת שדיוטא העליונה שלי, אמרינן ששייר לו מקום בחצר להוציא זיזין מהדיוטא לחצר". נמצא שהשו"ע כתב במפורש שניתן לשייר אויר בית, רק כשהבעלים משייר לעצמו את מקום הבית עצמו (שהוא שיור בבית לענין זכות האויר, או כפי שכ' התוס' בב"ב קמח, א ד"ה איבעיא, שמשייר מקום צימוח הפירות, עי' בזה בב"י ונו"כ השו"ע בחו"מ סי' רט, ואכ"מ), וכיון שהמוכר ומשייר לעצמו, משייר בעין יפה, ודאי שייר גם חלק בבית עצמו, כדי שיוכל עי"כ לשייר את האויר.
ואמנם הגרעק"א (שם) כתב שלגבי אויר א"צ לשיור מקום כדי לשיירו אצלו, וכששיירו בעליו, גם ללא שיור מקום, משוייר, וכבשו"ע סי' רי"ד ס"ה בשם הרשב"א.
והכי כתב הרשב"א (ח"ב סי' שפד, הו"ד בב"י סי' ריד) וז"ל: "ומיהו צריך להתיישב עוד בדין זה, שיש לחלק דשאני דקל שאין הפירות בעולם ולפיכך אי אפשר לשיירן, אלא אם כן שייר גוף לפירות, אבל האויר ממילא הוא משוייר ואין צריך לשייר גוף שהרי לא נכנס בכלל המכר, וא"כ במוכר גוף לאויר המשוייר לא עשה כלום... ולעולם המוכר את הבית ולא כתב לו עומקא ורומא, אין הרום מכור וממילא הוא משוייר ואין צורך לשייר גוף לאויר, ולפיכך אם חזר ומכר גוף לאויר לא עשה כלום", עכ"ל. וכ"פ השו"ע (ריד, ה): "י"א דבחצר קנה כל האויר אע"פ שלא כתב לו רומא, כיון שאין מקום מסויים למעלה; ויש מי שחולק. הגה: וסברת י"א, נראה לי שכן ראוי להורות", עכ"ל. והסמ"ע (סקכ"ו) ביאר: "נלמד מזה, דאף אם נשאר האויר משויר ביד המוכר ויש לו רשות לבנות בו ע"ג עמודים וכנ"ל [סעיף ד'], אפ"ה אינו יכול לחזור ולמכור זכותו לאחר, דמ"מ אינו מקנה לו אלא האויר והאויר לאו בר הקנאה הוא". ונמצא שדעת הרשב"א ופסק השו"ע בסי' רי"ד, שבעל הדירה יכול לשייר לעצמו את האויר, אך אינו יכול למכרו לאחר. והגר"א בביאורו הוסיף וכתב שלמרות שהוא בעל האויר, אינו יכול להורישו לבניו, וכדקי"ל שכל דבר שא"א למוכרו, א"א להורישו. (וידידי הרה"ג רבי ראובן כץ שליט"א טען שזהו דווקא באויר, משום שאויר הוא חלק נפרד מקירות הבית, ומשא"כ בריח התפוח ודומיו, שהדשאב"מ הוא חלק בלתי נפרד מהתפוח עצמו. ואולם לענ"ד יש לפקפק בזה, כיון שהמעיין בד' הרשב"א שם יראה דנחית רק לחלוק בין דשלב"ל לדשאב"מ, ולא לחילוק זה שבתוככי דבשאב"מ).
ג] והנה בש"ס הובאו דוגמאות של דשאב"מ לאויר דירה או המוכר מגורי דירה ללא שייכות לדירה, ואילו הרמב"ם (מכירה כב, יד) והטור (שם) הביאו בתחילה דוגמאות של ריח התפוח, עין הבדולח וטעם הדבש, ורק לאחר מכן הביאו את מקרי הש"ס, ואכן השו"ע לא הביא את דוגמאות הרמב"ם והטור, אלא רק את מקרי הגמרא, וצ"ע אמאי השמיט את דוגמאותיהם.
וידידי הרה"ג רבי יוסף אהרן ז'ולטי שליט"א טען שבדברים אלה א"צ כלל לדין דשאב"מ, משום דבלא"ה א"א להפרידם מגוף הדבר, ולכן פשוט שא"א למוכרם ללא החפץ עצמו, ומשא"כ במקרי הש"ס, שיתן להפרידם זמ"ז. ואמנם נראה דלא כן, משום שבעלות אינה מתבטאת בכך שניתן לממש אותה בפועל לחוד, ואם היה ניתן למכור דשאב"מ, יכול הבעלים למכור לראובן את התפוח ולשמעון את ריח התפוח, ועליהם להסתדר ביניהם ולהחליט כיצד ישתמשו בתפוח מבלי לפגוע זה בזכויותיו של זה, (וכנ"ל ד"ה וי"ל דאיירי). ובעיקר הטעם שהרמב"ם טרח לכתוב משלים משלו לדשאב"מ, עי' בשו"ת מהר"ם אלשיך חו"מ סי' פ"ז.
ד] והנה כשאדם מייצר תוכנה או דיסק נגינה וצפייה וכיוצ"ב, השימוש בדיסק עצמו הוא ממשי ואילו העתקתו היא דשאב"מ, והוא אף פחות ממשי מריח התפוח ועין הבדולח, שריחם ומראם הינם חלק בלתי נפרד מהחפץ וא"א להפרידם זמ"ז. ומשא"כ בהעתקת מוצר דיגיטלי או בצילום מספר וכיוצ"ב, שהם מנותקים מהיצירה, ובפרט כשהיצירה כבר הועתקה מקודם בדיסק או-קי, במחשב או בתקשורת- המחשבים.
והנה בדשאב"מ, כמו באויר, אף שא"א למוכרו, אך הוא בבעלות בעליו וא"א להפקיע בעלותו ולבנות באוירו, וכנ"ל, והגונב זכותו לכאו' עובר בגזל. וא"כ א"נ שבעל היצירהמוגדר כבעליו גם לענין העתקתה, א"כ אף שלא יוכל למכור את זכות העתקה במנותק מהיצירה, מ"מ אסור להפקיע את בעלותו ללא רשותו.
ואולם נראה שבנדו"ד ישנו חסרון גדול יותר ממקרי הש"ס והפוסקים, שבעוד שריח התפוח, טעם הדבש ועין הבדולח מגיעים הם מהחפץ שבבעלותו, וגם האויר הוא דבר בפנ"ע השייך לו, אך בהעתקה אין שום קשר בין החפץ שבבעלותו לבין העתקתו. ואף שהיצירה גרמה לו להעתקה, ולולי היצירה לא ניתן להעתיקה- דומה הדבר לאדם העומד מול חבירו ומצייר את קלסתר פני חבירו, או המצלמו במצלמה, שבודאי אין זכות למצוייר או למצולם, למרות שבלעדיו לא ניתן היה לציירה או לצלמה. (וידידי הרה"ג רבי ראובן כץ הראני מקום וראיה לזה מדברי הטוש"ע חו"מ סי' ש"ו, לענין חזותא ובל"נ אשוב ואשנה סוגיה זו דסי' ש"ו, כאשר יש לפלפל בהמתבאר שם).
ה] ואולם בפ"ת (ר"ס רי"ב) הביא בשם שו"ת מהרש"ל (סי' לו) שאפשר למכור ולהקנות זכות המלך לזכיון ליין שרף, אף שהוא דשאב"מ מוחלט, משום דכן הוא דדמ"ד ומנהג הסוחרים (סיטומתא).
ואמנם לרוב הפוסקים אין דדמ"ד בא"י, ולענין סיטומתא נחלקו הדעות בבי מדרשא דידן, בכולל חו"מ ב'מדרש אליהו', האם יש בכח סיטומתא רק לאפשר לקנות בדבר שלא שייך בו קנין, אך לא לקבוע בעלויות חדשות, ולא לקבוע יש מאין, או שבכח המנהג עוקר הלכה יש בכח מנהג העולם אף לקבוע בעלויות חדשות (והסברא בזה אולי קשורה לכאו' לעצם מושג הבעלות, שדשו בו רבים. דא"נ שגדר בעלות הוא התייחסות החפץ לאדם, א"כ אם העולם מתייחס לבעל היצירה גם כבעליו לענין זכות העתקתה, ע"כ הסיטומתא גופא מייחסת את זכות ההעתקה לבעל היצירה). ומקוצר היריעה קיצרתי.