הודעהעל ידי יאיר » ד' אוגוסט 03, 2016 2:07 pm
כנסת הגדולה הגהות בית יוסף חושן משפט סימן כה
בית יוסף ובו צג סעיפים
א. דף י"ט ע"ב שטה נ"א: וכתב וכו'. נ"ב: וז"ל הרב בהלכות ה' בבי והיה לו לכתוב שטה בבי, והיא ג' הדיוטו' שטעו. ונ"ל שדינם כדין יחיד מומח', דאי נקיט רשותא מריש גלותא אי נמי דקבלינהו בעלי דינים הדר דינא ולא משלמי, ואי לא נקטי רשות ולא קבילינהו עלייהו אם לא נשאו ונתנו ביד לא משלמי, ואם נשאו ונתנו ביד קם דינ' ומשלמי. מיהו הא מילת' קא מיבעי' לי היכא דאזלינן בתר רובא כגון שנים אומרים זכאי ואחד אומר חייב וטעו השנים כיצד משלמי. ונ"ל מההיא פסק' דפ"ג דאח"כ מכניסין את השני, דמאן דאמר זכאי דלא משלם מנתא בהדייהו דאמר להו אי לדידי צייתיתו אתון נמי לא שלמתון, ואיהו נמי לא משלמי מנתיה דידיה דלימרו ליה אי לא הוית בהדן לא סליק דינא, אלא השנים שטעו משלמי מנתייהו בלחוד וגבי חלק הג' אמרינן דהדר דינא, דכל היכא דאית ליה לבעל דין פסידא לא אמרינן מה שעשה עשוי ומחזירין הדין. ע"כ בדק הבית. ועיין במרדכי בדין השני המומחה שקבלוהו עליה', ועיין בתשובות הר"ם איסרלאס סי' ק' אות א', ועיין במהריב"ל ס"ג סי' ל"ב ובב"ח. ובעל בני שמואל אחר שהרבה לפלפל בדברי הרי"ף והרמב"ם ז"ל ורבי' זרחיה כתב הדינים מתפשטים לבבו' יעוין שם, ועיין מה שהעלה הב"ח.
ב. דף כ' ע"א שטה כ': ונ"ל שסוב' הרמב"ם ז"ל וכו'. נ"ב: עיין בס' בית חדש.
ג. שטה נ"ט: ומשמע לי דכלהו פירושי איתנהו וכו'. נ"ב: וכן פסק בית חדש.
ד. ע"ב שטה מ': ולי נראה דלא פטר הרמב"ם ז"ל לטועה לדבר משנה אלא ממה שנעשה על פיו לא ממה שעשה בידים וכו'. נ"ב: וכן כתב בספר כ"מ, אבל בעל מאירת עינים ז"ל כתב דהרי"ף והרמב"ם ז"ל פוטרי' אפי' טימא או האכיל בידים.
ה. ע"ג שטה י': מ"מ יש להם לחזור כשדנו שלא כדין ואם אינם רוצים ישלמו וכו'. נ"ב: ואם כבר הוציאו מיד הנתבע ונתנו לתובע, אפשר דלא מצי לחזור ולהוציא מידו. ספר מאירת עינים, ועיין בספר בית חדש.
ו. ע"ד שטה י"א: כללי הקים לי
אין מוציאין מיד המוחזק עכ"ל וכו'. נ"ב: ואני אומר שבזמן הזה פשט המנהג בכל גלילותינו לפסוק כהרמב"ם ז"ל, זולת בקצ' מקומות שהוקשו להם דבריו ולא ירדו לסוף דעתו ז"ל. בדק הבית. אמר המאסף, במקום הרב ז"ל ובכל ארץ המערב נתפשט מנהג זה משום דאתריה דמר הרמב"ם ז"ל הוא, אבל בקושטנדינא ושאלוניקי ושאר אתרוותא נתפשט המנהג לומר המוחזק קים לי, וכ"כ הרא"ש ז"ל בתשוב' כלל א' סי' ח', והרד"ך בית ב' חדר י' בית י' חדר א' ועיין בבית י"ב חדר י"ב, וכ"כ מורי הרב ז"ל בתשוב' חלק א"ה סי' ב', ובעל המשפט צדק ח"א סי' ע"ד, וכן מתבא' מדברי רוב גדולי האחרונים וכמעט כלם, וכמו שיתבא' מתו' דבריהם שאכתוב בכללים הללו בס"ד.
וכתב משפטי שמואל סי' קכ"ו, דמה שכתב מהר"י קולון בשרש צ"ד דאין לומ' קים לי אלא דוקא בנדונית חתני', סותר את עצמו דבמקום אחד כתב דיכול לומר קים לי בכל מחלוקת. ואפי' למה שכתוב בשרש צ"ד היינו דוקא כשהוא פוסק או שנים, אבל כשהם פוסקים רבים וגדולים פשיטא דיכול לומר קים לי. ועוד דוקא בכה"ג דתפס והוציא יאמר מהרי"ק ז"ל דאין לומר קים לי אלא בנדונית חתנים, אבל היכא שבארנו להעמיד הממון ביד המוחזק פשיט' דיכול לומר קים לי כהני. וכן מה שכתב דלא אמרינן קים לי אלא באבות העולם כרש"י ור"ת ז"ל, הוא עצמו כתב בהרבה פסקים דהלכה כבתראי דידעי במילי דקמאי, ועיין בסמ"ע או' י"ו, ובבעל משא מלך בח"א בדיני המנהגו' בסוף מנהגי ממון תמה על הרא"ם ז"ל סי' י"ז שלא נשתמש בכלל הקי' לי. והרשד"ם בחל' י"ד סי' קס"ו כתב, דמה שכתב מהר"י קולון ז"ל דאין לומר קים לי כפלוני היחיד היינו דוקא יחיד, אבל אי לא הוי יחיד יכול לומר קים לי כותייהו אפילו לגבי הרוב.
ויש תימה על מהר"י אדרבי ז"ל שנראה מדבריו בסימן ק"ד דאין המוחזק יכול לומר קים לי, וברוב פסקיו משתמש בכלל הקים לי. והרדב"ז ז"ל בתשובה ח"ב סי' ס"ז כתב דעתו דלא מצי למימר קים לי כנגד הפוסקי' המפורסמי' כגון הרי"ף והרמב"ם והרשב"א והרא"ש ז"ל, ובח"א סי' קפ"ב כתב במחלוקת פוסקי' לא מפקינן ממונא אם לא יהיו הרוב שאנו רגילין לפסוק כמותם, או אם יהיה אתריה דמר דאז אני רגיל לעשות מעשה כמותו אפילו לאפוקי ממונא, ועיין בספר ים שלמה ב"ק פ"ג סי' א', ובתשובה הארכתי הרבה בכללי הקים לי.
ז. שמעתי משם הר' הגדו' כמה"ר יחיאל באסן ז"ל, שהיה שואל מה טעם אמרי' קי' לי בממון ולא במילתא דאיסורא, והרי בממון אם אין הלכה כן הוה ליה גזל ביד המוחזק וגזל נמי איסורא הוא. והשיב, דבשלמא לגבי איסור אי אזלינן לחומרא יצאנו מידי איסור, אבל כששנים חלוקים על הממון אפילו אי לא אמרינן קים לי אין אנו יוצאי' מידי איסור גזל, שהרי אם הדין הו' כדברי האומרי' להחזי' הוה ליה גזל ביד המוצא, ולכן היכא דקאי ממונא תיקו'. דומה לזה ראיתי בתשו' כתיב' יד למהראב"ד ז"ל סי' קל"ב גבי הסכמ' בחרם, שכל בעל חזקה שימכור חזקתו שהשכיר קודם ולא נמצא השוכר בעיר, ועכשו בא להוציא מיד הלוקח וכתב דמשום ספק חרם אין לזכותו דכיון דהסכמות החזקות איכא חרם אם השוכר הזה אינו נכנס בכלל ההסכמה נכנס באיסור חרם הסכמת החזקות.
ח. כל מקום שהם טוענין על דבר שיכול להתברר, ואין ידוע אם היה בפני עדים או לא, אם תפס אחד מחברו בלא ראי' ב"ד מוציאין מידו ומעמידין הדב' על חזקתו עד שיביא ראיה, בין אם היה קרקע או מטלטל, וכן נמצא ברוב מקומות דאין אדם יכול להחזי' בשל חברו בלי ראי' ואם נולד הספ' בדין היא' הוא ותפס התוב', אין כח ביד בית דין להוצי' מידו. ריא"ז הובאו דבריו בשלטי הגבורים פרק המקבל, ועיין בהר"ש הלוי ז"ל חלק ח"מ סימן כ"ג.
ט. מי שמשכנו לו קרקע באפותיקי סתם אינו נקרא מוחז' לענין שיכול לומ' קים לי. הר"ש הלוי ז"ל חלק יורה דעה סי' י"ד, ובאפותיקי מפו' לא נתבאר דעתו שם. וירא' לי דאפי' באפותיקי מפורש אינו נקרא מוחז', ועיין בשלטי הגבורים פרק המקבל אכתבנו בס"ד באות מ"ו ועיין מ"ש שם.
י. בעל הקרקע שמכרו לשנים והקניה הראשונה היא מסופקת מחמת הדין, יכול הקונה השני לומר קים לי מכח המוכר שנשאר הקרקע בידו. מהר"ש יונה ז"ל בסימן ל"ו.
יא. נ"ל דלא אמרינן דיכול המוחזק לומר קים לי אלא כשאין ספק באותה טענה שטוען, כגון מלוה על המשכון וכנגד המשכון יכול לומר קים לי כמ"ד דש"ח הוי ופטור מגנבה ואבד'. אבל אם נאבד המשכון ואין ידוע אם נגנב או נאבד בפשיעה, אינו יכול לומר קים לי כמ"ד דש"ח הוי פטור מגנבה ואבדה כיון דלא ברירא ליה שנגנב שלא בפשיע'. ויר' לי לדמות דבר זה למ"ש מהריב"ל והסכימו עמו הבאים אחריו דלא אמרי' קים לי בודאי מוחז'. אבל היכ' דפליגי אי הוי מוחז' או לא לא אמרי קי' לי, וה"נ לא אמרי קים לי אלא בטוען ודאי אבל בטוען ספק כיון דמעיקרא בטענה איכא ספיקא לא אמרי' קים לי.
יב. יש לחקור, במי שזוכה בטענ' קים לי במקו' דסוגיא דעלמ' אזלא דלא כאותה סברא שזכה המוחזק בטענת קים לי, אם בבא לצאת ידי שמים חייב לשלם. ולכאורה נראה שחייב לשלם מהא דאמרינן בפרק הגוזל בתרא, מנה לי בידך והלה אומר איני יוד' רב נחמן ור' יוחנן אמרי פטור דאוקי ממונ' בחזקת מריה, ובתר הכי אמרינן אמר רבי יוחנן האומר לחברו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב בבא לצאת ידי שמי'. ופסקי רבוות' הכי כמבואר בטור זה סי' ע"ה. מכאן יראה דאע"ג דזכה הלה מטעם אוקי ממונא בחזקת מריה בבא לצאת ידי שמים חייב. וה"ה נמי בטענה קים לי שזוכה בטענה דאוקי ממונא בחזקת מריה דבבא לצאת ידי שמים חייב לשלם. ואע"ג דאיכא לפלוגי בין ספק דמציאות לפלוגתא דרבוותא, בבא לצאת ידי שמים אין לחלק, ולע"ד אדרבה ספק דפלוגתא דרבוותא גריעי לענין זה, דבשלמ' במנה לי בידך הספק שקול, אבל בזוכה בטענת קים לי אף ע"ג דרובה דרבוותא לא סבירא להו הכי אין הספק שקול.
וכד מעיינינן שפיר חזינן דאדרב' מסוגיא זאת יש להוכי' דבטענת קים לי אינו חייב לשלם אפילו בבא לצאת ידי שמים, דבשלמא בטוען מנה לי בידך דטוען בריא והלה האומר איני יודע טוען שמ' חיי' לשלם בבא לצאת ידי שמים. אבל בטענת קים לי שהלה אינו טוען בריא אינו חייב לשלם אפילו בבא לצאת ידי שמים. ואע"ג דהאי טעמא דבריא ושמא בריא עדיף רב הונא ורב יהודה קאמרי ליה וסברי דחיי' לשל', ולא קי"ל הכי אלא כרבי יוחנן ורב נחמן דאמרי פטור מטעם דאוקי ממונא בחזקת מריה, היינו דוק' לחייבו בידי אדם אבל לחייבו בידי שמים מהני ה"ט דבריא ושמא בריא עדיף. תדע דפרכי' התם על ר' הונא ור' יהודה דאמרי חייב מהא דתנן, אבל אם אמר לו איני יודע אם גזלתיך פטור, היכי דמי אלימא דלא קא תבע ליה רישא נמי דלא קא תבע ליה אמאי חייב, אלא דקא תבע ליה וקתני סיפא פטור מלשלם, לא לעולם דלא קא תבע לי ורישא בבא לצאת ידי שמים. ופירש רש"י לצאת ידי שמים וכו', אבל סיפא הואיל ולא גזלן ידע ולא נגזל ידע ליכא שום טענת בריא לא צריך למיפק ידי שמים. איתמר נמי דהיכא דבא לצאת ידי שמים אפי' פטר ליה מדיני אדם מדיני שמים מודה דחייב היכא דאיכא קצת טענת ברי' וכו' ע"כ. אלמא מאי דמחייב בדיני שמי' משו' דאיכא טענ' בריא אבל בדליכא טענת בריא כגון איני יודע אם הלויתיך והלה או' איני יודע אם הלויתני פטור אף בבא לצאת ידי שמים, וכמו שכתב רבינו בעל הטורים ז"ל בסי' ע"ה סעיף כ"ה, וטענת קים ליה להא דמיא, דלא התובע יודע בבירור שחייב לו ולא הנתבע יודע שאינו חייב לו אלא כלהו טענתייהו דתובע ונתבע שמא הוו.
ואף על גב דמהר"י קולון ז"ל בשרש קס"א כתב דטענת קים לי הויא כעין טענת בריא, כעין קאמר ולא ממש טענ' בריא. ועוד דאפילו תימא דטענת בריא ממש הויא, כ"ש דאינו חיי' לשלם אפילו בבא לצאת ידי שמים כיון דבבריא קאמ' דאינו חיי', וקושט' דמילת' דאי טענת קים לי הויא טענת בריא כ"ש טענת התובע שתובעו כסבר' רובא דרבוות' דהויא ליה טענת בריא, והוה ליה בריא ובריא דאינו חייב לשלם אפילו בבא לצאת ידי שמים, דה"ל כאומר אין לך בידי כלום דאינו חייב לשלם אפי' בבא לצאת ידי שמים. אך לבי מהסס, דאפש' דלסברת מהריב"ל וסיעתו שסוברים דטענת קים לי הויא טענ' ספק, טענ' התוב' שתובעו כסברת רובא דרבוות' הויא טענת בריא, וחזר הדין להיות בריא ושמא דחייב לשלם בבא לצאת ידי שמים, וצ"ע. ולמעשה פוק חזי מאי עמא דבר שלא ראינו לפוסקים המזכים בטענת קים לי שאמרו דבבא לצא' ידי שמים חייב לשלם, אין גם אחד שיבאר בזה.
עוד אני מדבר בזה, אני אומר דלפי מה שכתבתי דכיון דהוי שמא ושמא לא מחייב לצאת ידי שמים, היינו דוקא כשמחלוק' התובע והנתבע הוא בפלוגתא דרבוותא אי חייב מעיקרא חיוב כזה או אינו חייב, אבל כשמחלקותם הוא אי הוי פרעון או לא הוי פרעון חייב לשלם אפילו בידי אדם, דהוה ליה כאומר לחברו הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך דחייב לשלם. אחר זמן רב באו לידי תשו' ראנ"ח ז"ל ח"ב וראיתי שם בסימן א' וי"ט כתב, אפשר שאינו יכול לומר קים לי אלא כשהפסק הוא על עיקר החוב, דלפי סברא אחת חייב ולפי סברא אחרת פטור ולא חל החיוב, אבל כשהחוב הוא מבורר והמחלוקת הוא על הפטור לא מצי למימ' קים לי. ומהר"א רב בתשוב' נ"י סי' קס"ד תלה זה במחלוק' מהרי"ק ומהריב"ל, אם טענת קים לי הויא טענת ברי' או טענת ספק, ועיין במ"ש בס"ד סי' ס' בהגהת הטור ז"ל.
יג. המוחזק יכול לו' קים לי היכ' דמסייעי ליה תרי רבוותא. מהראד"ב ז"ל תשו' כ"י סי' נ"ז, משפט צדק ח"א סי' ט' כ"ט ח"ב סימן ה' ח"י י"ז כ"ב ל' ל"א ל"ג ל"ו נ' דף קמ"ז נ"ב נ"ט ס"ח ס"ט ע"ב פ"ט, מהרש"ח ז"ל בתשו' סי' י'. וכתב דאפי' יהיו אותם השנים קטנים בחכמה ובמנין בערך שאר הפו' יכול המוחזק לומר קים לי כותייהו. ובס' תומת ישרים סי' ס"ז כתוב דלא אמרינן קים לי כפלוני אלא אם כן יהיו שניהם שוין ומפורסמין כאחד ונתפשטו ספרי שניהם בכל ישראל. גם הרדב"ז בח"ב סי' ס"ו כתב, דלא מצי המוחזק לומר קים לי כנגד הפו' המפורסמ', וכ"כ בח"א סי' קי"ו. גם מורי הר' ז"ל היה אומ' לנו דאין לומ' קים לי בגדולי הדור שלפנינו נגד הפו' הקדמונים המפורסמים כגון הרי"ף והרמב"ם ורש"י ותו' הרמב"ן והרשב"א והרא"ש וזולתם. גם מהר"י בן לב ז"ל בס"ב סי' י' כתב דהיכא דאיכא רובא דמנכר בחכמה ובמנין לא מצי המוחזק לומר קים לי. ותמהני דבס"א כלל י"ב סי' ע"ג וכלל י"ד פ"ד ופ"ו כתב, אם יהיו שני גדולי המורים בכף אחת וכל חכמי ישראל בכף שניה אין להוציא מיד המוחזק. ועיין בס"ב בסימן פ"ב ובס"ג סי' ג' ונ"ה וק"ג, ובהרש"ך ח"א סימן קכ"ד, ובנוסחות אחר חלק שני סימן כ"א וח"ג סי' י"ח, ובהרד"ך בית ג', ובמשפטי שמואל סי' צ"ו, ובהרשד"ם חלק א"ה סימן קפ"א, ובספר שארית יהודה דף ע"א וצ"ט, ובתשו' למורי הרב ז"ל ח"א סימן קל"ב, ובתשו' הגאונים סימן כ"ג וסוגין דעלמא לו' המוחז' קים לי כשני פוסקי' הראויים לסמוך בהוראותיה' אע"פ שכל גדולי ישראל יהיו נגדם.
יד. לאו דוקא התופס עצמו שיכול לומר קים לי להחזיק בידו, אלא אפילו להחזי' מה שבידו לאחר יכול לומר קים לי. הר"א ששון ז"ל סימן ס"ו ועיין שם בסימן ר"ו.
טו. לא אמרי' קים לי כפלוני היחיד היכ' שכל חכמי ישראל חלוקי' עליו. מהרי"ק ז"ל בהרבה מתשובותיו, הרדב"ז ח"ב סי' ס"ו, ומהר"י אדרבי ז"ל סי' ס"ו. וכת' מהריב"ל ס"א כלל י"ו סי' צ', דהיינו דוקא היכא שכל הפוסקי' נושאין ונותנין בדין זה ומסכימי' בסברא אחת ויוצא אחד מהם מכלל נגד סברתם, אבל היכא דלא מצינו מי שמדבר בענין זה אלא שנים או ג' פוסקים, יכול לומר קים לי כפ' הגאון אע"פ שהוא יחיד, וכ"כ מהר"א ששון בסי' קכ"א. אבל הר"ש הלוי ז"ל בחלק ח"מ סי' ל"ו כתב שהוא מסופק וטוב לפשר. והרש"ך ז"ל בס"ג בתשו' שאח' המפתחו' כתב דאפי' בחד לגבי תרי אינו יכול לו' קים לי, וכ"כ הראד"ב ז"ל בתשו' כ"י קי"א והכי אזלא סוגיא דעלמא, אמנ' מה שהקשה הרש"ך ז"ל שם על מהריב"ל ז"ל הוא מתורץ במ"ש מהריב"ל בס"א כלל י"ו סי' צ'. ועיין במהריב"ל ז"ל סי' צ"א וצ"ט, ובהר"א ששון ז' סי' קל"ה, ובתשו' להר"ש חיון סי' י"ח, ובמשפט צדק מ"ב סי' ל"ו, ובתשו' להרח"ש ח' א"ה סי' ב'.
טז. ע"כ לא קאמר מהר"י קולון ז"ל דאין לו' קים לי כפלוני היחי' ואפי' תפס מפקינן מיניה אלא כשלא היה מוחזק מעיקרא, אבל אם היה מוחז' מעיקרא אפי' בסברת יחיד מומחה כר"ת לא מפקינן מיניה. הרשד"ם ז"ל חלק י"ד סי' קס"ו, וסוגיא דעלמא לא אזלא הכי, ולא ראיתי לתופסי דגל הקים לי משתמשים בזה בתשובותיהם.
יז. נכסים ביד שליש לא מצי בעל הנכסי' למי' קים לי. משפט צדק ח"ב בסי' ע"ט, וכן מתבר' מדברי משפטי שמואל סימן צ"ו, ועיין במהר"ם מטראני ז"ל חלק ראשון סי' רפ"ד, ובתשו' למהר"ש חיון ז"ל סי' כ"ב, ובהר"א ששון ז"ל סי' ס"ז ור"ז.
יח. כי היכי דהמוחזק יכול לומר קים לי, הכי נמי ב"ד טוענין ליורשים קים לי. משפט צדק ח"ב סי' ה' וכן כתבתי בתשובה, וכתבתי עוד דה"ה לנפרעין שלא בפניו והבאתי ראיות מכריחו' לזה.
יט. פוסק שסובלים דבריו שני פי', יכול המוחזק לומר קים כהאי פוסק כפי זה הפי'. מהריב"ל ס"א כלל ג' דף י"ו, תומת ישרי' סי' ס"ז. ועיין בתשו' כ"י סי' מ"ז למהראד"ב ז"ל, ובפסק הר"י ברקי ז"ל בסוף ספר התרומות.
כ. יכול המוחזק לומ' קים לי כהאי פוס' בהא ולא קים לי כותי' בהא אפי' בענין אח'. מהריב"ל ס"א כלל י"א סי' נ"ט דף פ"ז ע"א, הרשד"ם חלק ח"מ סימן רכ"ה, מהר"א די בוטון ז"ל בתשו' כ"י סי' קנ"ו, ומהרח"ש הובאו דבריו בס' משפט צדק ח"א סי' א', וכן נראה מדברי בעל משפט צדק ח"ב סי' ע"ח. ועיין בהר"א ששון ז"ל סי' ר"ז שנר' שמוד' למהריב"ל ז"ל בזה, ובסי' קפ"ג חול' ע"ז, ועיין בהרש"ך בתשובות הנוספות סימן כ"ד, ובהרש"ח בתשובה סי' י"ח, ועיין בתרומת הדשן סימן ש"י אכתבנו בס"ד באות ל"ב.
כא. אין לומר קים לי אלא היכא דפליגי בסבר' וטעמ' לא היכא שחולקין במנהג. מהר"ר ישראל אבא ז"ל, הובאו דבריו בספר משפט צדק ח"א סי' ד'.
כב. כי אמרינן קים לי ה"מ בספרי הפוסקים או בפוסקים מתוך כתבם אם לא ראו זה את זה ודברו זה את זה, אבל חכמים ודיינים נקבצים יחד ושם הם מתוכחים, לא אמרינן קים לי אלא אותו המיעוט כמו שאינו, והיינו דוקא כשהרוב הזה מהחכמי' והדיינין הנקבצי' יהיו חכמים באמת. הר"א ששון ז"ל סי' כ"ז.
כג. לא אמרינן קים לי אלא היכא שזוכ' עתה בודאי בטענה זו, אבל בטענה שמא לכשיגדיל היתום ימצא טענה לבטל הצואה לא אמרי' קים לי. הרשד"ם ח"מ סי' קצ"ז וש"ז ותנ"ה, ומהריב"ל בס"א כלל י"ז סי' צ"ד ושם דף קמ"ג ע"ג חולק על זה וכן עיקר, ואע"פ שהרב מהר"א בוטון ז"ל בתשובה כ"י סי' קפ"ב הסכים בעיקר הדין עם הרשד"ם, היינו מטעם המנהג לא מטעם מפני שאין לומר קים לי.
כד. אע"ג דבשלמא יכול המוחז' לו' קים לי, אפשר דלגבי יתומים קטנים לא עבדינן הך כללא. הרש"ך ח"א סי' צ"ח. וכלל זה תמו' אצלי מאד, ומנהג פשוט לומר המוחזק קים לי אפילו לגבי יתומים קטנים, וכן תמצא מפורש לגדולי האחרונים ז"ל בספריהם, ועיין במה שאכתוב בס"ד בטור זה סימן ר"ן בהגהת ב"י.
כה. בפלוגתא דמלמד אי דמי לפועל שחוזר בחצי היום או לדבר האבד לא שייך לומר קים לי. מורי הרב ז"ל בתשובה חלק י"ד סי' כ'.
כו. לא אמרינן קים לי בדבר דלא מסתבר טעמייהו, כך נראה ממהריב"ל ז"ל ס"ד סי' י"ד, ועיין בהרש"ך ח"א סי' קל"ה וכמ"ש בטור א"ה סי' ק' סעיף ג' בהגהת הטור.
כז. לא מצי המוחזק לומר קים לי במאי דסלקא בתיקו בתלמוד' לדע' הרא"ש ז"ל. מהריב"ל ס"א דף צ"ג ע"ד, ועיין בהרש"ך ח"א סי' ק"צ.
כח. לא אמרינן דמצי המוחזק לומר קים לי אלא כשבא להוצי' ממונו ע"פ ב"ד, אבל אם בא להזיקו ולסתו' אורו בפניו לא שייך לומ' קים לי. מורי הר' ז"ל בתשו' ח"א סי' קל"ב, רשד"ם ח"מ סי' רנ"ז. ומתוך דברי מהריב"ל בס"א סי' פ"ד ופ"ה תרא' שהוא חול' ע"ז.
כט. אם בקרקע המשותף לשניהם אמרי' קים ליה נסתפ'. הר"א ששון ז"ל בסי' פ"ו.
ל. לא אמרי' קים לי אלא היכא שלא קבלו עליהם לדין כפ' הפוסק, אבל במקומות שנהגו לפסו' כדעת הרמב"ם או כדעת הרא"ש ז"ל אין המוחז' יכול לו' קי"ל כנגד'. הרדב"ז ח"א סי' קי"ו. אמר המאס', נסתפקתי אם אפי' כשהוא יחיד בסברתו אינו יכול לומ' קים לי כנגדו, והסברא נוטה דאפי' יחיד לא מצי למי' קים לי כנגדו כיון דמטעם קבל' נגעו בה.
לא. היכא דיש ספק אם יכול לומ' קים לי או לא (אין) לומ' קים לי, כיון דבהא קיימינן. הר"י הלוי ז"ל סי' נ"ב ונ"ג וס"ו בסוף הספר בספר המפתחות סי' כ"ג. ויש מי שסובר דהיינו דוקא כשהמחלוק' הוא בקרקע אבל מטלטלין חזר הדין לקים לי, והר"י הלוי בסי' כ"ג כתב דל"ש, ובתשוב' פקפקתי על דברי הר"י הלוי ז"ל והעליתי כדברי החכם החולק.
לב. ראובן ושמעון שבאו לדין ואותו דין הוה תלוי בפלוגתא דרבוותא וזכה ראובן מטעם קים לי, יכול לומר אח"כ בנדון זה בעצמו דלא קים לי כאותו פוסק שזכה בפע' אחרת. אבל אם לא נפסק הדין בעס' הראשון יכול לבא עליו שמעון ממה נפשך, אי קים לך כאותו פוסק וזכית בעסק הראשון גם אני זוכה בעסק השני לפ' פוסק זה, ואי קים לך כבר פלוגתיה וזכית בעסק השני א"כ אני זכיתי בעסק הראשון. ת"ה סי' ש"י.
אמר המאסף, נדון הרב ז"ל ששני העסקי' הם בין ראובן ושמעון דהשתא שמעון בא אליו ממה נפשך, ויש להסתפק אם העסק הראשון בין ראובן ושמעון והעסק השני בין ראובן ולוי ולא נפסק הדין הראשון, אם יכול לוי לומר אי קים לך כפוסק פלוני וזכית כנגד שמעון אני אזכה בעסק זה, ואי קים לך כבר פלוגתיה וזכית בעסק הזה יזכה שמעון בעסק הראשון. ויראה מדברי הרב דראובן יכול לומר קים לי כשניהם. ועיין במהריב"ל ס"א כלל י"א סי' נ"ט דף פ"ז ע"א ובהרשד"ם חלק ח"מ סי' רכ"ה ובתשובה למהר"א די בוטון ב"י סימן קנ"ו, ובספר משפט צדק ח"א סי' א', ובהר"א ששון סי' קפ"ג ור"ז, ובהרש"ך בנוספות סכ"ד, ובהר"ש חיון ז"ל סי' י"ח, וכתבתי דבריהם למעלה אות כ'.
לג. מי שתפס וזכה כבר מכח קים לי ואח"כ תפס האחר ורוצה לזכות מכח קים לי, לא אמרי' קם דינ' ואין האחר יכול לתפו' ואם תפס מפקינן מיניה, אלא אם חזר ותפס לא מפקינן מינה. הר"ם מטארני ח"ב סי' קמ"ג. אבל הר"ש יונה בתשובותיו בסוף סי' מ' כתב דמפקינן מיניה, ואפשר דלא פליג אמהר"ם מטראני ז"ל, דמהר"ם מטראני ז"ל מיירי בשזכ' הא' בטענת קים לי בתפיסה שתפס ולא היה תופ' מעיקרא, אבל מי שזכה בטענת קים לי להיותו תפוס מעיקרא כנדון הר"ש יונה ז"ל מוציאין. ובסי' מ"ט כתב הר"ש יונה, בין שיהיה הדין בספקא דדינא דהתופ' הא' זכה לגמרי והתופ' הב' לא זכה כלל בין אם נאמ' שלא זכה לגמרי התופ' הא' או יהיה ספק בנדון דידן לא זכה כלל. אמר המאסף, מהא דאסיקנ' בפ' כל הנשבעין דיינא דעבד כרב ושמואל עבד ודיינא דעבד כר"א עבד יש ראיה לדין זה דוק ותשכח.
לד. יש להסתפ' במחלוקת הפו' שי"א שחייב לשלם בידי שמים וי"א שאינו חייב, אם תפס שכנגדו אם יוכל לו' קים לי כמ"ד שאתה חייב בידי שמים ולא מפקינן מיניה, ומשקול הדעת נראה דמפקי' מיניה ואינו יכול לומר קים לי.
לה. שני פוסקי' מצטרפין אף על גב דאין טעמם שוה. מהר"י קולון שרש מ"א ונ"ב וצ"ב וצ"ד וק"ב, ועיין שם בשרש ס"ד. רשד"ם חלק אבן העזר סימן מ"ה חלק חשן משפט סימן רכ"ה ורפ"ח ותי"ב, הר"י אדרבי ז"ל סימן רל"ז, הרש"ך חלק ראשון סימן י"ב בשם הר"ש טאייטאסאק, הראנ"ח ז"ל בתשובה חלק א' סימן ב' וי"ג ומ"ה ונ"ב וע"ז וק"ס, הר"א די בוטון ז"ל בתשו' כתיבת יד סי' קט"ו, מורי הרב ז"ל בתשוב' חלק יורה דעה סי' ט' וי', הר"י הלוי ז"ל סי' י' ח' ופ'. וכתב ראנ"ח דמהר"ר איסרלאן ז"ל חלוק על זה. אבל מורי הרב ז"ל בתשובה הנזכר סי' ט' כתב דאף מהר"י איסרלן ז"ל מודה למהר"י קולון ז"ל בזה והביא ראיה לדבריו שם ובסימן י'. והר"י הלוי ז"ל בסימן ס"א כתב שהר"ן ז"ל חולק על מהר"י קולון ז"ל, וע"ש בסימן ס"ה וע"ג, ובפסק הר"י בארקי ז"ל הובא בסוף ס' התרומות שנדפ' בשאלוני"קי. ונראה מדברי מהר"י בן לב ז"ל בספר שני סי' פ"ב שכן דעתו ועיין בס"ג סי' ס"ב.
לו. הא דמצטרפין דוקא בממונא אבל באיסורא אין מצטרפין. הר"י הלוי סי' י"ח ופ'. ואין נר' כן מדברי הרשד"ם ז"ל ח' א"ה סי' מ"ה. ובתשו' כ"י למהראד"ב ז"ל כתב, דאם בממונא מצטרפין כ"ש באיסורא. ואני תמיה על מהר"י הלוי ז"ל איך חשב כזאת, וממקו' שלמד מהרי"ק ז"ל דבר זה הוא איסור'. אחר זמן רב שכתבתי זה בא לידי ספר שפתי כהן והוא ביאור לש"ע ח' י"ד, וראיתי שם בסי רמ"ב כתב שמהרי"ק לא ברירא ליה דין זה, וגם לא כתב שם כן אלא ליישב מנהג אשכנזים בהדם, וגם מסיים שם מכל מקום כל זה דוחק בעיני. וכן משמע מדברי האגור בשם מהרא"ש ומביאו ב"י וד"מ בי"ד סי' צ"ב דאין להקל בכה"ג באיסור דאורייתא, והעלה שם בעל ש"כ דפוסקים שהם מסכימים בדין ואינם מסכימי' מטעם א' דלא מקרי רבים באיסור דאוריתא, וכ"ש אם יש חולקין על ב' הטעמים.
לז. אין לומר קים לי בפלוגת' דרבוות' אלא דוק' כשהו' מריה קמא או שהתפיסו המלוה כדי שיהיה שלו. מהריב"ל ס"א דף כ"א וכ"ד.
לח. במילתא דיכול המוחז' לומר קים לי אם דן הדיין להפך צריך להתיישב אם דינו דין. הר"א ששון ז"ל סי' ר"ו. והר"ש יונה בסי' מ"ט כתב בזה ע"ש. ומהראד"ב בתשובה כ"י סי' קע"ב כתב דקם דינ', ובהגה' הטור בסי' זה אות כ"ה הבאתי ראיה דאפי' כשהספק אינו שקול אלא שהמוחזק עומד בשלו מפני סברת ב' פוסקים המסייעים אותו נגד חכמי ישראל אם דן הדיין להפך קם דינא, ועמ"ש בשם הרדב"ז ז"ל.
לט. אע"ג דהמוחז' מצי לו' קים לי כב' פוסקי' המסייעי' לי, אם סברות הפוס' הם ג' א' לקצה א' וא' לקצה אחרון וא' סברא אמצעי', נקיטי' כסבר' אמצעי' ולא מצי המוחזק לומר קים לי. הרש"ך ח"ב סי' רל"ו, והביא ראייה ואינה מכרחת. ודבר תימה הוא מ"ש לגבי סברא אחת או לענין ב' סברות לענין קים לי, הרי יכול לומר קים לי כפלוני ולא קים לי כפ' ופלוני החולקים על זה. ואולי הוי כספק ספקא ספק אם הלכה כפלוני ואם ת"ל דאין הלכה כפלוני ספק אם הלכה כסברא האחר'. ודעת הרב ז"ל דבס"ס מוציאין המוחזק כמו שאכתוב לפנינו בס"ד בכלל ספק ספקא אם מוציאין מיד המוחזק. אות ע"ה.
מ. היכא דבהא פליגי אי הוי מוחזק או לא הוי מוחזק, אין לומ' קים לי כיון דבהא פליגי. מהריב"ל ס"א כלל י"ג סי' ע"ז וכלל י"ד סי' ס"ד ופ"א ס"ב סי' מ"א, הרש"ך ח"א סי' קל"ג, הר"ש חיון ז"ל סכ"ד ול"ד ול"ז, מהרח"ש ז"ל בתשובותיו השייכו' לא"ה סכ"ט ומ"ו ונ"ד, מורי הר' ז"ל ח"א סי' ע"ב וקנ"א וקנ"ב, משפ' צד' ח"א סי' י"א, פליט' בית יהודה סי' כ"ח. והתימה על מהרח"ש ז"ל שבסימן ן' זיכה למי שתפס לאחר שנולד הספק, וכבר כתבתי למעלה באות ל"א שכן דעת הר"י הלוי ז"ל בסי' כ"ב וכ"ג וס"ו, ואפי' לבר פלוגתיה החולק שם יודה בכאן. ועיין במהריב"ל ס"ב סי' נ"ה ובמהרש"ך ח"א סי' ק"ז שנראה ששינו את טעמם. וכתב הר"ש חיון ז"ל דכיון דאינו יכול לומר קים לי אית לן למיזל בתר רוב הפוסקים, וכן כתב הרח"ש ז"ל בסי' מ"ו.
מא. נראה לי דאין כלל זה אמור אלא היכא דשני פוסקים אומרים דאינו נקרא מוחזק, אבל אם אין כאן אלא פוסק אחד שאומר שאינו מוחזק, ושאר רבוותא פליגי עליה, יכול המוחזק לומר קים לי מטעם חזקתו.
מב. מה שכתב מהר"י קולון ז"ל דאין לומר קי' לי כפלוני היחיד היכא שרבים חולקין עליו ויש שחלקו, דוקא כשהרבי' פירשו דבריהם בפירוש שחלקו על היחיד, היינו כשהיחיד פירש דבריו בפירוש שהוא כנגד הרבים, אבל אם דברי היחיד יש לפרשם כדברי הרבים אפילו יחיד אין כאן. משפטי שמואל סימן צ"ו.
מג. לא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה אלא כנגד חזקה דאתי ממילא כגון חזקת הגוף, אבל היכא דהחזקה באה מחמת טעם כגון חזקה דאין אדם פורע מתוך זמנו, לא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה. מהר"י קולון ז"ל שרש ע"ב.
מד. נסתפקתי במקום שהמוחזק יכול לזכות מטעם קים לי, אם יכול לו' איני רוצה לזכו' מטעם קים לי לחוב לב"ח. ואם הזוכה מטעם קים לי בבא לצאת ידי שמים חייב לשלם, הא ודאי פשיטא דיכול המוחז' לומ' איני רוצה לזכות מטעם קים לי כיון שאני חייב לשלם בבא לצאת ידי שמים. אבל אם הזוכה מטעם קים לי אפי' בבא לצאת י"ש אינו חייב לשלם וכמ"ש למעלה אות י"ב, בהא מספקא לי אם יכול לו' איני רוצה לזכות מטע' קים לי לחוב לב"ח. ולכאורה נראה להביא ראיה שיכול לומר שאינו רוצה לזכות מטעם קים לי, מהא דאמרינן בפ' אע"פ יכולה אשה שתאמר איני ניזונת ואיני עושה, שיכול' לומר אי אפשי בתקנת חכמים. וכי היכי דהתם יכולה לו' אי אפשי בתקנת חכמי' להפקיע זכות הבעל, הכא נמי יכול לו' שאינו רוצה לזכות מטעם קים לי אע"פ שמפקיע וליתא, דהתם אין שום חיוב לבעל עליה אלא בשביל מזונותיה, ולכן יש לה כח לומ' אי אפשי בתקנת חכמי' ולעמוד כל א' בשלו זה במזונותיה והיא במעש' ידיה, אבל היכ' שחייב לבע"ח חיוב החלטי בלתי שום תנאי או דבר אחר תמורתו, לאו כל כמיניה להפקיע זכו' הבע"ח באמרו איני רוצה לזכות מטעם קים לי, וכופין אותו על מדת סדום. וכן נראה מדברי בעל משפט צדק חלק ראשון סימן י"ט, שאינו יכול לומר איני רוצה לזכות מטעם קים לי לחוב לבעל חוב, ועיין במהר"ש יונה ז"ל סימן ל"א.
מה. אין בעל השטר נקרא מוחז' לומר קים לי, דקי"ל כב"ה דשטר העומד ליגבות לאו כגבוי דמי. הריב"ש ז"ל בתשובה סי' ת"ד. וזה דעת הר"ן ז"ל בפ' שבועת הדיינים גבי שטראי נינהו כמו שהכרחתי בתשובה, וכן כתב הרמב"ם ז"ל בסוף הלכות מלוה ולוה, והרשב"א בתשו' הביאה רבי' בית יוסף בסימן מ"ב מחודשין ה', והרדב"ז ח"א סימן קפ"ב, והר"י ז"ל בסימן י"ט.
ונראה לי ראיה לזה ממה שאמ' בב"ק פ' הפר' דהמחזי' בשטרותיו של גר לא החזיק בשדה. וכ"כ הגהות מיימוניות פ"א מס' זכיה, ועיין בכללי המג"ו שאכתוב בס"ד בטור זה פ"ב בהגה' הטור בכלל דמיגו להוציא לא אמרינן, ותראה דכל אותם שסוברים דמיגו להוציא לא אמרינן אף במקום שטר סוברים דבעל השטר לא הוי מוחזק. ואפילו לאותם הסוברים דאע"ג דמיגו להוציא לא אמרינן היכא דאיכא שטרא מעליא אמרי', לאו היינו טעמא משום דבעל השטר נקרא מוחזק, דלא פליגי הנהו רבוות' אהלכה פסוק' דקי"ל כב"ה דשטר העומד ליגבות לאו כגבוי דמי. אלא דס"ל ז"ל דאף ע"ג דהוי להוציא, במקום שטר אמרי' מגו להוציא והטעם כתבתי בתשוב'. ומהרי"ק ז"ל בשרש צ"ד שפסק בשטר העומד ליגבות כגבוי דמי דבריו תמוהים, כמו שכתבתי בתשובה ושוב מצאתי להרשד"ם ז"ל חלק חשן משפט סימן ל', ורבינו בית יוסף ז"ל בס' בדק הבית בהלכות שמיטה סימן ס"ז, ומורי הרב ז"ל בתשובה ח"א סימן ש"ה, תפסו על מהר"י קולון ז"ל בזה.
מו. שטר כתובה דהוי מעשה בית דין כגבוי דמי. שלטי הגבורים בפר' המקבל.
מז. שטר שהלוה עשה הטובה למלוה אפותקי כגבוי דמי. שלטי הגבורי' פ' המקבל. אמר המאסף, זה חולק על מה שכתבתי למעלה אות ט' בשם הר"ש הלוי ח' י"ד, דמי שמשכנו לו קרק' באפותקי סתם אינו נקר' מוחז' לענין שיכול לומ' קים לי. ואולי ס"ל לבעל שלטי הגבורי' ז"ל, דאע"ג דהוי כגבוי אינו יכול לומר קים לי ודוחק. א"נ דמהר"ש הלוי ז"ל מדבר באפותיקי סתם ובעל שלטי הגבורים באפותיקי מפורש. ואני כתבתי למעלה באות הנזכרת דאפילו באפותיקי מפורש אינו נקרא מוחז'.
מח. כתב מהר"א אביוב ז"ל בתשו' כ"י שקבל מרבו הרשד"ם ז"ל, דכל שהמוכר החזי' מדעתו את הלוקח בשדה, הלוקח נקרא מוחז'. והביא ראייה מהירושלמי שהביא הר"ן ז"ל בפ' הניזקין, בעלים אומרי' היה בידינו ולקוחות אומרים לא היה בידכם השדה בחזקת הלקוחות שהמע"ה ע"כ. אבל במשרי' נתיב ל"א ח"ה הביאו רבינו המחבר בטור זה סי' רל"ו סעי' כ', אין כתוב בנוסח הירושלמי השדה ביד הלקוחות, אלא בעלים אומר היה בידינו ולקוחות אומרי' לא היה בידכם המע"ה, ומתפרש השדה בחזקת הבעלים. ובתשובה למורי הרב ז"ל ח"א סי' נ"ט ראיתי שכתב שמצא בדפוס בנס' הירושלמי השדה בחזקת הבעלים, ובתשו' כ"י למהראד"ב ז"ל סי' קמ"ד דראיתי שדח' ראיות הרשד"ם ז"ל, ומתוך דבריו נר' דס"ל דאפילו הכי אין הלוקח נקרא מוחז'.
מט. מהר"א די בוטון ז"ל בתשובה כ"י סי' קמ"א חוכך לומר דבספיקא דדינא יכול מי שהוא עכשיו מחזי' בקרקע לומר קים לי כמאן דאמר דבספקא דדינא מי שהוא בתוך הקרקע נקרא מוחז', לבסוף כתב שאין זה ברור בעיניו.
נ. יורש קרקע ממורישיו, דעת חכם אחד הובאו דבריו בתשו' הר"י הלוי ז"ל סימן נ"ג דנקרא מוחזק לגבי בעלים ראשונים, והר"י הלוי ז"ל שם כתב דלא הוי מוחז', ועיין בסוף הספר בשער המפתחות סימן נ"ג.
נא. היורש הוא המוחז' לגבי יורשים אחרים, הר"י הלוי ז"ל בתשובה סימן ס"ט. אמר המאסף, הוא ז"ל רצה ללמוד דבר זה מהא דתניא בסוף פ' י"נ, נכסי לך ואחריך לפלו' וראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום, שאין זה אלא ירושה וירושה אין לה הפסק, וכתבו המפרשים דמיירי אפילו כשהשני ראוי ליורשו. ומכאן למד דכי היכי דהתם אמרו המפרשים שאעפ"י שהשני ראוי ליורשו הראשון נקרא בעל הנכסים, הכי נמי כשיש ספק בין שני יורשים אית לן למימר דראשון נקרא מוחזק בספקא דדינא.
ופליאה דעת ממני דמה ענין זה אצל זה, דבבריית' דפ' יש נוחלין ליכא ספקא אלא שהאב רוצה להוריש לזה ולא לזה, ולזה נתנו טעם המפרשים דכיון דהאב גלי דעתיה שרוצה להוריש נכסיו לזה האיש בלבד, נמצא שזה הוא היורש האמיתי של תורה, שהאב יש לו רשות מן התורה לעשות יורש למי שירצה מבניו אליבא דרבי יוחנן בן ברוקא דקי"ל כותיה, וכיון שעשאו יורש אעפ"י שאמר ואחריך לפלוני ירושה אין לה הפסק. אבל בספק' דדינא דלמר זכה היורש הראשון ולמר זכה היורש השני, מנין לנו שזה נקרא מוחזק יותר מזה, כיון ששניהם הם יורשים ויש לנו ספק אם הוריש לזה או לזה.
ולכן נראה דאפי' בספקא דדינא אפי' ספק דמציאות דשני יורשים שוים ואין לזה עדיפא יותר מזה להקרא מוחזק. וכך מצאתי במשרים נתיב כ"ו ח"ב שכתב כל מקו' ספק ירושה אפי' א' מהיורשי' מוחז', אין מועיל לו חזקה שנא' בא' המע"ה כי הנכסים הם בחזקת המת, ע"כ. וכיון שכן בנדון הר"י הלוי הדין כמו שפסק החכ' השלם הפוסק הראשון, וכמ"ש בס"ד בטור זה סימן רמ"ח אות כ"ח בהגהת ב"י, ועיין בהרשד"ם חלק א"ה סי' קמ"ד, ובמשפט צדק ח"א סי' מ"ה.
נב. לפעמים י"א הוי סברא יחידאה ואינו יכול המוחזק להשען עליה. הרש"ך ח"א סימן קע"א, ואחריו נמשך הר"י הלוי ז"ל בתשובותיו סי' נ"ב וס"ו, וכתב אין לומר דכשאומרים הפוסקי' י"א שיהיו רבים ולפחות ב', ועיין במשפט צדק ח"א סי' י"א. אבל מהראד"ב ז"ל בתשובה כ"י סימן מ"ט כתב, די"א תרי משמע ויכול המוחזק לומר קים לי.
אמר המאסף, נ"ל דכל המחלוקת הזה היא כשהוא כתוב בראשי תיבות י"א שיכול להתפרש יש אומרים, וכ"ש כשכתיב בפי' יש אומרים אבל אם כתיב בפי' יש מי שאומר לכ"ע סברא יחידא היא וכן כתבתי בתשובה.
נג. לפעמים מביא ר' המחבר ז"ל בספרו הקצר סברא מוסכמת שאין חולק עליה בשם יש מי שאומר, מפני שלא נזכר סברא זו ג"כ בשאר פוסקים. סמ"ע סימן ט"ז אות ח' ובמקומות רבים מספרו.
נד. פוסק שמבי' סברא אחת בסתם והסברא האחר' בלשון י"א דעתו לפסו' באות' סברא שכתב בסתם. מהרי"ק שרש ל"ח. וכן מתבא' מדברי הר"ש הלוי ח' ח"מ סי' ל', וכ"כ הרמ"ע מפאנו ז"ל בתשו' סי' צ"ז, ומורי הרב ז"ל ח' א"ח סי' א'. ותמהני ממורי הר' ז"ל שלא הזכיר למהרי"ק ז"ל. ובעל הזכרונות בדף ע"ב ע"ב נראה שסובר דלאו דוקא כשכותב הסברא הראשונ' בסתם, אלא אפי' כותב יש מי שאומר ויש מי שאומר נקטינן כסברא הראשונה. וליתא, כמ"ש בטור א"ח סי' שט"ו דף רי"ט ע"א שטה ג' בהגה' הטור, וכן נר' מדברי הרמ"ע מפאנו סי' הנז'.
וכתבו הרב הנז' ומורי הרב ז"ל בסימני' הנז' כלל זה בדברי ר' ב"י ז"ל בספרו הקצר. וכתב הרמ"ע מפאנו ז"ל שם, דאע"ג דמ"ש תחלה בסתם הוא פסק גמור ומוחלט, זכר הסברא הב' בל' י"א או יש מי שאומר או יש חולקי', לחלו' כבו' לבעל' שגם גדולי' ורבי' הם ובהרב' מקומו' פשט המנה' באות' סבר'. ובעל שפתי כהן בי"ד סי' ער"ב כתב, שלכך כותב דברי היחיד שאם יביא שום אחרון ראיה לדבריו יתנו עדיהם ויצדקו. א"נ משו' שאולי יזדמן הדין שהוא במקום א' שיהיה שם עוד איזה התר, וכה"ג אשכחן בפוסקים דמצרפו כמה צדדין להתיר. א"נ מפני שאפשר שימצא בחבורי' אחרים גם כן כדעת היחיד בענין שיהיו שקולים או היחיד יהא רבים, או אפשר לענין שבעל נפש יחמיר לעצמו כדברי היחיד או הקטן, ועיין מ"ש שם בשם הב"ח.
נה. כשאומ' הרמב"ם ז"ל ורבותי חזרו אינו בהכרח שיהיו ב'. מהר"י הלוי ז"ל סי' נ"ב.
נו. הרמב"ם ורבותיו אפשר דאינם אלא כח א'. הר"י הלוי ז"ל סי' נ"ב. ובסי' נ"ג כת' שזהו דע' הר"י אדרבי ז"ל וחד דעמיה בסי' ע"ג. ומי שיעיין במשפטי שמואל ירא' דאין הכרח לדברי הר"י הלוי ז"ל, ומכאן תראה דכל הפוסקים שסוברי' שהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב שיכול המוחז' לומ' קי"ל כהרמב"ם ורבותיו וכתבתי דבריה' בטור זה סי' ס' אות כ"ז בהגהת הטור, סוברי' דהרמב"ם ורבותיו ב' כוחות נינהו.
נז. ר"ת והתוס' כח א' נינהו. מהרי"ק שרש נ"ב אבל רשד"ם ז"ל בחלק א"ה סי' קכ"ז כתב דתרי כחו' נינהו. ועיין במהר"ם מפדואה ז"ל סי' כ"ה, ובמשפטי שמואל סי' קכ"ז.
נח. מדברי מהריב"ל ז"ל ס"א כלל י"א סי' ס"א נר' דרמב"ם וה"ה ז"ל כח א' נינהו. ותמ' עליו הר"א ששון ז"ל בסי' מ"ב. ועיין במ"ש בס"ד בטור זה סי' ע"ז אות כ"ו בהגהת ב"י.
נט. הרא"ש ורבינו יעקב ז"ל כח א' נינהו. רבינו המחבר ז"ל בטור זה ע"ז. אבל מהריב"ל ז"ל ס"א כלל י"ו סי' נ', והרשד"ם חלק ח"מ קנ"ו, ומשפטי שמואל בסי' ק"ג, והרש"ך ח"ב סימן פ"ח וקנ"ז ור"י, והר"א ששון ז"ל בתשו' סי' מ"ב, ומהראד"ב בתשו' כ"י סימן קי"א, והר"ש הלוי ז"ל חלק ח"מ סי' נ"א כתבו, דתרי כחות נינהו, ועיין בתשובה למהראד"ב ז"ל סי' קנ"ו.
אמר המאסף, כל זה שכתבתי אינו ענין למחלוקת הרמב"ם ז"ל עם הראב"ד ורש"י ז"ל בפ' י"א מהלכו' סנהדר', דהרמב"ם ז"ל סבירא ליה דבדיני ממונות האב ובנו הרב ותלמידו מונין להם שנים, והרמב"ם ז"ל סובר דנמנין לא'. וכתבתי דבריהם בטור זה סי' י"ח אות ו' בהגהת ב"י דהמחלוקת ההוא באב ובנו הרב ותלמידו שיושבין כא' לדון וק"ל.
ס. כשאומרים הפוסקים קצת מהמפרשים אפשר דהוו ב' ואפשר דלא הוו אלא א'. הר"י הלוי ז"ל סי' ס"ה.
סא. פוסק שכותב ולא הסכים עמנו פלוני נראה שהם רבים. הר"א ששון ז"ל סימן קכ"א. והא ליתא, שדרך הפוסקים לומר על סברתם בלשון רבים אעפ"י שהיא יחידית דרך ענוה וזו היא דרך הרי"ף ז"ל. גם הרב בעל התרומו' במקומו' רבים מספרו דרכו בכך, כמ"ש בטו' זה סי' קי"א בהגה' ב"י אות י"א ובס' הכללים בדרכי הפוסקי' ע"ש אות מ"ט.
סב. וכן ג"כ כשהפוסקים כותבים ותמהנו עליו, אין לו' דהן רבים עתה המתמיהים, דדרך הפוסקים לכתוב בל' רבים דרך ענו'. וראיתי למהרש"ך ז"ל ח"א סי' מ"ה נסתפ' בזה, ובסי' ק"ד מהחל' ההוא ובח"ג סי' קי"ב הסכי' לומר דיכול המוחז' לומר קים לי, ועיין במ"ש בס"ד בטור א"ה סי' קי"ו בהגהת הטור.
סג. אין לומר קים לי במילת' דאיסור'. מהרי"ק ז"ל שרש קמ"ט, תומ' ישרי' סי' ל"ו ונ"א וקכ"ה. ומצאתי בתשו' ב"י למהר"ר שמעון ן' מהר"ר יחיאל קאטאלאן ז"ל, דהיינו דוק' היכ' דבעל הדבר מסופ' הלכה כדברי מי, אבל בדב' שבעל הדבר יודע בעצמו שלא ביטל בשפתיו ולא מקרי עבריין, יש לו לסמו' ע"מ שהו' ודאי וליתל' באילן המעמיד אותו בחזקת כשרותו נגד הבא להוציאו מחזקת כשרות ולהחזירו לעבריין בכח ספק פלוגת' דרבוות'.
סד. מי שהחזי' בדבר ובחזקתו זאת עובר על שבועתו, אין דנין אותו כמוחז'. הרשד"ם חלק ח"מ סי' קפ"ג.
סה. כתבתי בתשו' אחת דאפי' מי שנמצא מהפוסקי' שסובר דליכא למיחש לרציחה דבן או בת אצל האחי' אין האחי', יכולין לומר קים לן דליכא למיחש דרציחה, משום דהוי מילתא דאיסורא דשפיכת דמים. ושוב בא לידי תשוב' החכם השלם הר"י פורמון ז"ל בן בנו של הרב הגדול מהר"י פורמון ז"ל, וכתב בנדון זה דרציחה וכנראה שדעת החכם הנז' ז"ל דלא אמרינן דבמילתא דאיסורא לא אמרינן קים לי, אלא דוקא כשתכף ומיד שאומר קים לי עושה האיסור בודאי לדעת החולק, אבל כאן דאינו עושה איסור בטענת קים לי אלא שיש לחוש שימשך מטענה זו איסור אמרינן קים לי, ואעפ"כ במקומי אני עומד כמ"ש בס"ד בטור א"ה סי' פ"ב בהגהת הטור.
סו. מילתא דאית בה איסור וממון, נראה מדברי מהריב"ל ס"ג סימן מ"ז גבי פטור ת"ח ממסים וארנוניות דאמרי' קים לי. וע"ש בסי' ק', ובהרשד"ם חלק ח"מ סי' שס"א, ובהר"א ששון ז"ל סי' קס"ב, ובספר משא מלך משפט א' דין ה', ובתשובה למורי הרב ז"ל חלק ח"מ סימן קכ"ד, וכ"כ הראנ"ח בתשו' כ"י. וכתב שם וזה מדוקדק מדברי הרא"ש ז"ל פרק יש נוחלין, והריב"ש ז"ל בתשו', והריטב"א ז"ל בקדושין גבי עד אחד אומר אכלת חלב, והר"ן ז"ל בחדושי פ"ק דנדרים, ופסקים וכתבים סי' נ"ג וע"ג ע"א, וכן כתב פליט' (בית) יהודה סי' א' ג' ד'. והרש"ך ז"ל ח"א סימן קמ"ה כתב, דאי לענין איסורא איתשיל לא מצי למימ' קים לי, וזה דעת חכם א' הובא בהר"י הלוי ז"ל סי' נ"ג, וזה דעת הר"ם קלעי ז"ל הובא בס' פליטת בית יהודה סי' ב'. ועיין בהרש"ך ח"ג ס"ס מ"ח וח"ב סי' נ"ג, ובהרשד"ם חלק י"ד סי' ש"ב, ובהר"ש הלוי ז"ל חלק י"ד סי' י"ג. אבל הר"י הלוי ז"ל בתשו' סי' נ"ב כתב דאינו יכול לומ' קי"ל במילתא דאיסור וממונא, וכן מתברר מדברי הר"ש הלוי ז"ל הובאו דבריו בתשו' נכדו הר"ש הלוי ז"ל חלק ח"מ סי' כ"ד, ושם מבוא' שכן דעתו ודעת הרב אביו מהר"ר ר' יצחק הלוי ז"ל.
סז. אפי' נימא דיכול לומר קים לי. היינו באיסורא דרבנן אבל באיסורא דאוריתא לכ"ע אינו יכול לומר קים לי. מהר"י הלוי בתשובה סי' נ"ב ונ"ג.
סח. יש מי שסובר דהא דהיכא דאיכא איסורא וממונ' לא מצי למי' קים לי היינו היכ' דאף לסברת המתיר איסור דרבנן איכא. אבל היכא דלסברת המתי' אפי' איסורא דרבנן ליכא, יכול לומ' קי"ל אפי' שאם נחוש לסבר' האוסר איכ' איסור דאוריתא. והר"י הלוי ז"ל בסי' נ"ב חלק עליו. וזה לי עשרי' שנה כתבתי בתשובה אחת לאנדרינופלה כדעת הראשון והוכחתיו בראיות, ועיין בהרשד"ם חלק י"ד סי' ס"ב.
סט. נ"ל דהא דנסתפקו רבנן בתראי ז"ל אי אמרינן קים לי בדבר דאית ביה איסור וממון, היינו דוקא היכא דבטענת הקים לי מיד זוכה בממון, אבל אם בטענת הקים לי אינו זוכה בממון אלא דוקא להשביע שכנגדו, אינו יכול לו' קי"ל כמ"ש בס' ד' בטור זה סימן ע"ה בהגהת הטור אות פ"ו.
ע. עוד נ"ל, דע"כ לא נסתפקו ז"ל אלא דוקא כשעובר האיסור בשב ואל תעשה, אבל כשעובר האיסור בקום עשה אינו יכול לומר קים לי. ואפי' את"ל דיש חולקים ה"מ באיסור דרבנן ולא באיסור דאורית', כמ"ש בס"ד בטו' זה סי' ע"ה בהגהת הטור אות פ"ו וחזקתיו בראיות ברורות ע"ש.
עא. יש להסתפ' בשותף שיש על חברו שעבוד גופו ושעבוד ממונו, כי היכי דיכול לו' קים לי לאפקועי שעבוד גופו מצי לומ' קים לי לאפקועי שעבו' ממונו אע"פ שחברו מוחזק בו. או דילמ' כיון דאינו יכול לומר קים לי לאפקועי שעבו' ממונו א"י לומ' ג"כ קים לי לאפקועי שעבו' גופו, או דילמ' יכול לומ' קים לי לאפקועי שעבוד גופו ולא מצי למימ' קים לי לאפקועי שעבוד ממונו, ובהך חלוק' בתרא מסתבר. מהראד"ב בתשו' ב"י סי' ק'.
עב. צ"ע אם יוכל המוחזק לישבע בעש"כ בטענ' הקים לי. הראנ"ח ז"ל ח"א סי' ג'.
עג. אם חיוב ת"ח במסים הוי מילתא דאיסורא, עיין בס' משא מלך ח"ד ש"א משפט א' דין ה', ובהר"ש הלוי ז"ל חלק ח"מ סי' כ"ד.
עד. כי היכי דבממונא יכול המוחזק לומר קים לי בפלוגתא דרבוותא, הכי נמי יכול לומר קים לי כמאן דאמר דאינו נשבע. מהריב"ל ס"ב סימן מ"ו, רשד"ם חלק ח"מ סימן מ"ה וקל"ז וקנ"ט, הרדב"ז ח"א סימן קס"ט ח"ב סי' רמ"א, מהר"א ששון ז"ל סי' מ"ט, מורי הרב ז"ל חלק א' סי' קי"ב וקנ"א חלק ח"מ סי' ק"ז, והר"י הלוי ז"ל סי' נ"ט וע"ג, משפט צדק חלק א' סי' ע"ג. והרש"ך חלק א' סימן ק' מגמגם בזה, ועיין בהר"י הלוי ז"ל סי' נ"ג. וכתוב בספר גדולי תרומ' דף קס"א, דמאן דס"ל דלא אמרי' מגו לאפטורי משבוע' ה"ה דאינו יכול לומר קים לי כמ"ד אינו נשבע. ובתשובה נדפסה בתשו' מורי הרב ז"ל חלק ראשון סי' קנ"א והעליתי שלא כדברי הרש"ך ז"ל, והסכים על ידי מורי הרב ז"ל. ובאותו נדון הסכימו גם כן עמי הרבנים מהר"ש בן וויליסיד ז"ל ומהר"ד אגוזי ז"ל. ועיין בהרש"ך חלק א' סי' קכ"ד ובנוספו' סימן ו' וכמ"ש בס"ד בטור י"ד סי' קס"ט בהגהת בית יוסף. אחר זמן רב נדפסו תשו' מהרח"ש ז"ל השייכות לא"ה, וראיתי שם בסימן י"ו הסכים גם כן הוא ז"ל דיכול לומ' קים לי כמאן דאמר דאינו נשבע.
עה. בספק ספקא מפקינן מיד המוחזק. מהר"י בן לב ספר ג' סימן ל"ג ומ"א ומ"ב ומ"ז ונ"א ונ"ה וס' ד' סימן ב' וה', גדולי תרומה דף קנ"ד, וכן נר' מדברי הראנ"ח ז"ל בתשובה חלק א' סי' ק"ט, ומדברי מהר"א די בוטון ז"ל בתשו' כתיבת יד סי' קנ"ו וקע"ד וקע"ח וקפ"א, ומורי הרב ז"ל בחלק יורה דעה סימן כ"א כבר כתבו מקצת רבני האחרונים דבספק ספקא מפקינן מיד המוחז'. אבל מהר"י בן לב ז"ל גופיה תבריה לגזיזיה בספר א' כלי י"ז סי' ע"ז וע"ח וס"ד סי' כ"ח, וכתב כשם שאין הולכין בממון אחר הרוב כך אין הולכין אחר ספק ספק' אלא אוקי ארעא בחזקת מריה קמא, ולזה הסכימו מהר"י בן עזרא ז"ל הובאו דבריו בהרש"ך ז"ל חלק ב' קי"ו, והר"ש ששון ז"ל הובאו דבריו בתשו' הר"ש יונה ז"ל סי' ל"ה. וכתב מורי הרב ז"ל בחלק ח"מ סימן כ"ח ונ"ג וס"ז, מה שכתב מהריב"ל ז"ל דבספק ספקא מפקינן מיד המוחזק ואני בעניי לא סמכתי על זה, ואף הרב ז"ל הן ולאו ורפיה בידיה כל שאתה מרבה בספקו' וספקי ספקות מוקמינן ארעא בידיה, וכן כתב בחלק א' סי' קי"ד. ועיין שם בחלק ח"מ סימן מ"ז וס"ה וצ"ה. והראנ"ח ז"ל בחלק א' סימן ע"ז כתב לא בריר לן אי ספק ספקא בממונא מהני במקום חזקה.
וכתב הרש"ך בחלק א' סי' ר"ח, שדברי מהר"י בן לב ז"ל צריכין עיון שנראין כסותרין אלו את אלו, וכן כתב הראנ"ח ז"ל בחלק א' סימן ק"ט, ואף הרב מהרש"ך ז"ל נלכד ברשת זו טען למהר"י בן לב ז"ל דבחלק א' סי' י"ו כתב דבספק ספקא מפקינן מיד המוחזק וכן כתב בסי' ס', והוסיף לומר דאף בספק ספיקא דבחד מן הספקות לכולי עלמא לא קנה, אלא שמצד השבועה חייב להשלים מפקינן מיד המוחזק והוא מן התימא. והנוסחות סי' י"ז האריך לקיים סברתו דבספק ספקא מפקי' מיד המוחזק, וכן דעת הר"י הלוי ז"ל בסימן י"ב דבספק ספקא מפקינן מיד המוחזק. ועיין בהרש"ך חלק ראשון סוף סי' ס' וקצ"א ור"ח וקפ"ג וקכ"ד ובנוספות סי' י"ז וכ"ד, ותראה שבכל אלו המקומות פעם כותב דמפקינן מיד המוחזק ופעם כותב דלא מפקינן מיד המוחזק. וכבר עמדו על זה הבאים אחריו ובפרט בעל משפט צדק חלק ראשון סימן נ"ב. וכתב מהרח"ש ז"ל בתשובה הובאה בספר משפט צדק חלק ראשון סימן ב', כבר נתפשט המנהג דבספק ספקא אין מוציאין מיד המוחזק, וכן כתב בתשובותיו השייכות לאבן העזר סי' כ"ט, ועיין שם בסימן נ' ונ"ד, ועיין במשפט צדק חלק ראשון סימן כ"א מה שכתוב שם בשם מהרח"ש ז"ל, ועיין שם בסימן כ"ב. וכן דננו הרבה פעמים הלכה למעשה דבספק ספקא אין מוציאין מיד המוחזק, וכתב בעל משפט צדק בחלק שני סימן י"א דבנדון שלו אליבא דכולי עלמא מפקינן מיד המוחזק.
עו. הא דבספק ספקא מפקינן מיד המוחזק, היינו דוקא בספק ספקא שהמוחזק טועה במילתא דשכיח לטעות, אבל בספק ספקא שאי אפשר שהמוחזק טועה אין מוציאין. הרש"ך ז"ל חלק ראשון סימן י"ו.
עז. אפילו מי שיאמר דבספק ספקא אין מוציאין ביד המוחזק היינו כשהסברות מפורשות בפוסק ההוא, אבל כשלא נתפרשה דעתו בזה יש לומר דלא ס"ל לפוסק ההוא כסברא ההיא, והוה ליה כג' ספקות דלכולי עלמא מוציאין. הראנ"ח חלק א' סימן ק"ט.
עח. אפילו למאן דאמר דספק ספקא מפקינן ביד המוחזק, חזקת היזק ראיה וחזקת הנזקין אף על גב דאיכא ספק ספקא לא מפקינן מיד המוחזק, מורי הרב ז"ל בתשובה ח"א סימן קי"ד, ועיין שם בסימן קל"ב, ואין נראה כן מדברי הר"ש ששון ז"ל הובאו דבריו בהר"ש יונה ז"ל סימן ל"ה.
עט. אע"ג דבספק ספקא אין מוציאין מיד המוחזק, מודה אני דמצטרפי בעלי הסברות לעשות היחידים, מיעוטא. מורי הרב ז"ל חלק חשן משפט סימן נ"ב.
פ. אפילו אם בש"ס לא מפקינן מיד המוחזק, באיסורא אזלינן לקולא. מהריב"ל ס"א סימן ע"ז וע"ח, וכן נתבאר מדברי הר"ם אלשקאר ז"ל סי' כ"ו, והרשד"ם חלק י"ד סי' צ"א וחלק א"ה סי' ל"ג, ומהרח"ש הובאו דבריו בספר משפט צדק ח"א סימן ב', ומדברי כל הפוסקים. והוא מבואר מן הכלל המסור בידינו ס"ס לקולא. ועיין בהראנ"ח ח"א סי' ע"ז ובהר"ם גאלנטי סימן כ'.
פא. תלתא ספיקי אפי' באיסורא לכ"ע מפקינן מיד המוחזק. מהריב"ל ס"ג סי' ל"ג, הראנ"ח ח"א סי' ק"ט, ועיין שם בסי' ע"ט. ולא נתברר אצלי מ"ש שלשה ספקות משני ספקות, אבל מדברי בעל משפט צדק ח"ב סי' י"א ונ"ב, נר' דלמ"ד דבס"ס אין מוציאין מיד המוחז' ה"ה בתלתא ספיקי. וכן נר' ברור מדברי מהרח"ש ז"ל הובאו דבריו בספר משפט צדק ח"א סימן ב', וכן כתב בפשוט הר"י הלוי ז"ל בסי' כ"ב. ועיין בספר משפט צדק ח"א סי' י"ו, איברא שאפשר לומר שדברי הר"י הלוי ז"ל הם בפלוגתא דרבוות'. ומיהו מורי הרב ז"ל בתשובה ח"א סי' קי"ד וחלק ח"מ סימן כ"ח וכ"ג וס"ז, וכתב כל שאתה מרבה בספקות וספקי ספקות מוקמינן ארעא בידיה.
אמר המאסף, עם שפעמים רבות דנתי הלכה למעשה דבתלתא ספיקי מפקי' מיד המוחזק כמו שיראה המעיין בס' תשובותי, עכשו הדרי בי, לפי כשכתבתי אות' התשובו' לא נתגלה אצלי זולת סברת מהריב"ל והראנ"ח ז"ל שסוברי' דבג' ספקו' מפקינ' מיד המוחז', וחשבתי שאין לשום חולק על זה, אבל עכשו שנתגלה לי שיש חולקים ומכללם רבינו הרב ז"ל הכי נקטינן, דאין להוציא מיד המוחזק אפי' איכא כמה ספיקי, ואם יגזור ה' בחיים אתקן כל המקומו' שכתבתי הפך זה.
פב. ס"ס בפלוגתא דרבוותא חד ספיקא הוא. מהריב"ל ס"ג סי' מ"א ונ"א ס"ד סי' ב'. וכן נרא' מדברי מורי הרב ז"ל ח"א סי' קי"ו. ומדברי מהר"א די בוטון ז"ל בתשו' כ"י סי' כ"ו וקנ"ו וקע"א וקע"ד וקפ"א. אבל מדברי מהריב"ל ז"ל עצמו בס"ג סימן כ"א ול"ג ומ"ז וס"ב וס"ד סי' ה' נראה ברור דס"ס מקרי, וכ"כ הר"ם אלשקר ז"ל בסי' כ"ו, אם לא נחלק בין איסורא לממונא. אמנם לפי דעת הר"י הלוי ז"ל ובעל משפט צדק שהכריחו שדע' הרשד"ם ז"ל דהוי ס"ס, אע"ג דהמקומו' שהכריחו הם איסור' הוי. גם הר"ם אלשקאר ז"ל ס"ל דה"ה אף בממונ', וכן דעת מורי הרב ז"ל בחלק א"ה סי' מ"ג וחלק ח"מ סי' מ"ז וס"ז, וכ"כ הר"ש חיון ז"ל בתשובה סי' א' ג' ז' ח' י"ז כ"ד, והר"י הלוי ז"ל בתשו' סימן י"ב בשמו ובשם מהר"י סרוואל ז"ל וכ"כ בסימן כ"ב ונ"ג. ונראה מדבריו ובסי' כ"ב שנתעלם לו תשובת מהריב"ל ז"ל ועיין שם בסי' נ"ד. גם בעל משפט צדק בח"א סימן י"ו ומ"א וע"א כתב דהוי ס"ס, וכן נראה מדברי הראנ"ח ז"ל ח"א סי' ק"ט. וכתב בעל משפטי צדק בח"א ס"א וט' וי' מ"ג וכ"ה וכ"ט ובח"ב סי' א' ומ"ב וס' וע"ח, דמאח' דמהריב"ל ומהרש"ך ז"ל סותרי' את עצמם בכלל זה והעיק' כדברי הרשד"ם ז"ל דתרי ספיקי הוו, ועיין בח"א סי' י"א וכ"כ בח"ב סי"א וי"ז ול"ז ומ"ד ונ"ב, ועיין בסי' ל' ומ"א וס"ד ובח"א סי' א' וג' וסי' ו' וס"ג, וכתב בח"ב סי' ע"ג דאם המוחזק יתלה עצמו במהריב"ל ומהרש"ך ז"ל מי יוכל להוצי' מידו, ובסי' נ"ח כתב דלענין גט יש להחמיר כסברת מהריב"ל ומהרש"ך ז"ל.
וראיתי למהרח"ש ז"ל הובאו דבריו בספר משפט צדק בח"א סי' ב', שגם הוא ז"ל מסכים דתרי פלוגת' דרבוותא ס"ס הוו. אלא שלשון הרב נר"ו שם מגומגם אצלי שכתב בל' הזה, אך מ"מ בענין הדין כבר נתפש' המנהג דמצי המוחזק לו' קים לי, ואף בתרי פלוגת' דרבוותא אין מוציאין מידו ע"כ. ואני תמיה הרבה מה חרי האף הגדול הזה שכתב ואף בתרי פלוגת' דרבוותא אין מוציאין מידו, דמשמע ל"מ בתרי ספיקו' דמציאות דאין מוציאין מידו, אלא אפי' בתרי פלוגתא דרבוות' אין מוציאין מידו. ואדרבה אפכא מסתברא דאפי' אם היינו אומרי' דס"ס דמציאות מוצאין מיד המוחזק, בתרי פלוגת' דרבוות' היה מקום לו' דאין מוציאין מידו, משום דשום פלוגתא דרבוותא חד הוא. ובתשו' כתבתי ליישב דבריו, שכונת הרב נר"ו לומר שלפי דעתו שהכריח דתרי ספיקי הוו אפילו תרי פלוגת' דרבוותא, סיים דבריו וכתב וכבר נתפשט המנהג לומר המוחזק קים לי ואף בתרי פלוגת' דרבוות' וכו', כלומ' אף לפי דעתי דתרי פלוגת' דרבוותא לאו חד ספיק' הוא אלא תרי אין מוציאין מידו, לא כן שאם בס"ס היינו מוציאין מיד המוחזק אף בתרי פלוגת' דרבוותא היו מוציאין מידו לפי דעת הרב נר"ו דתרי ספיקי הוו, ועם שהלשון מגומג' היה אפשר לומר שזו כונת הרב נר"ו.
אבל עכשיו בינותי וראיתי שזה אי אפשר להאמר, שהרי הרב ז"ל כתב עו' שם וז"ל, וכבר כתבתי דתרי פלוגת' דרבוות' לאו חד ספק' הוא, ולענין איסורא נר' דהוי כשאר ס"ס דעלמא, ואע"ג דלענין ממונא אף בתרי פלוגת' דרבוותא נתפשט המנהג לומר קים לי וכו', אבל גבי איסורא מסתברא דיש להקל בתרי פלוגת' דרבוותא וחשבינן להו כס"ס לקולא וכו'. ע"כ. הנה מבואר דבמה שכתב הרב ז"ל כאן ואף ע"ג דלענין ממונא אף בתרי פלוגת' דרבוותא נתפשט המנהג לומר קים לי וכו' אי אפשר להתפרש מה שפרשו בדבריו הראשונים. ולבי אומר לי שט"ס נפל בדברי הרב ז"ל במקו' הזה, וכך צ"ל ואע"ג דלענין ממונא אף בתרי ספיקי נתפשט המנהג דמצי המוחזק לומר קים לי וכו', ובאו דבריו אל נכון, א"כ אפי' לפי הגירסא הכתובה בספרים אפשר דמ"ש תרי פלוגת' דרבוותא לאו דוקא אלא ל' מושאל הוא, והכונה לומר דכבר נתפשט המנהג דאף בתרי ספקי לומר קי"ל, ותרי פלוגתא דרבוותא פירושא דתרי ספקי, וכיון דלסברתו בין יהי' תרי פלוגת' דרבוות' חד ספיק' בין יהיה תרי ספיקי אין מוציאין מיד המוחז' לא דקדק בדבריו. ועיין בתשובותיו דשייכי לא"ה סי' מ"ב דף קפ"ט ע"ג ובסי' נ"ד, ובמ"ש בס' משפט צדק ח"א סי' כ"א וכ"ב.
אמר המאסף, כל הך שקלא וטריא אי תרי פלוגתא דרבוותא חד ספקא הוא או תרי ספיקי, לדידן דאסיקנ' דכל שאתה מרב' בספקו' וספק ספקו' אין מוציאין מיד המוחז' לא נפק' לן מידי. דבין אם נאמר חד ספק הוא בין אם נאמ' תרי ספקי הוו מוציאין מיד המוחז', אין צורך לכלל זה אלא למי שיסבו' מבס"ס מוציאין מיד המוחז', דאי תרי פלוגתי דרבוותא חד הוא ה"ל חד ספק ואין מוציאין מידו, ואי ה"ל תרי ספקי מוציאין מידו. ואפי' למאן דס"ל דבס"ס אין מוציאין מיד המוחזק, אם יסבור דבתלתא ספק מפקינן מיד המוחזק נפיק טובא לענין דינא, דאם נאמר דשום פלוגתא דרבוותא חד הוא אפילו יהיו תלתא פלוגת' דרבוותא אין מוציאין מיד המוחזק, ואי הוו תרי ספקי כל שיש ג' מחלוקות מוציאין מידו. אי נמי אפילו לדידן דס"ל דאין מוציאין מיד המוחזק אפי' בהרבה ספקות נפקא לן לענין איסורא, דאי שום פלוגתא דרבוותא חד ה"ל חד ספק ובאיסו' דאורית' לחומר', ואי הוו תרי ספקי ה"ל ס"ס ולקול'.
פג. תרי פלוגתי דרבוותא לקולא באיסורא. מהרח"ש ז"ל הובאו דבריו בס' משפט צדק ח"א סימן ב', וכן נראה מדברי הר"ם אלשקר ז"ל בסימן כ"ו, ומהרשד"ם ח' י"ד סי' צ"א וחלק א"ה סי' ל"ג. אבל מדברי בעל משפט צדק ח"א סימן ו' נראה שחולק על זה, והם דברים תמוהי' בעיני, דכיון דהוא סובר דבממונ' ה"ל תרי ספקי באיסורא נמי ספקי הוו ולקול'. ואולי באיסורא חשש להחמיר לדברי הסוברי' דשום פלוגתא דרבותא' חד הוא, ולפי זה לא כתבו הנך רבוותא מהר"ם אלשקאר והרשד"ם ומהרח"ש ז"ל דתרי פלוגת דרבוותא באיסור' לקולא אלא כפי סברתם, שהם סוברים דאף בדיני ממונות תרי ספקי הוו, אבל לסוברי' דשום פלוגתא דרבוות' חד הוא בממונ' ה"ה באיסורא והולכין להחמיר, וכן ראיתי למהריב"ל ז"ל בס"ג סימן מ"א ונ"ה וח"ד סי' ב'. ולמהר"א די בוטון ז"ל בתשובה כ"י סי' כ"ו כתבו דבאיסור בתרי פלוגת' דרבוות' אזלינן לחומר'.
פד. תלתא ספקי אפי' בפלוגתא דרבוותא מפקינן מיד המוחזק. מהריב"ל ס"ג סימן ס"ג, הראנ"ח ח"א סימן ק"ט, ועיין שם בסי' ע"ט. אבל מדברי בעל משפט צדק ח"ב סי' י"א ונ"ב נראה, דלמ"ד דבס"ס אין מוציאין המוחזק ה"ה בתלתא ספקי, וכן נראה ברור מדברי מהרח"ש ז"ל בתשובה הובאה בספ' משפט צדק ח"ב סימן ב', וכן כתב בפשוט הר"י הלוי ז"ל בסימן כ"ב, וכ"כ מורי הרב ז"ל בתשו' ח"א סי' קי"ד, ובחלק ח"מ סי' כ"ח וכ"ג וס"ח. וכיון דאינהו סברי דאפי' בתלת' ספקי דמציאו' אין מוציאין מיד המוחז', כ"ש בתלתא ספקי בפלוגתא דרבוותא. וצריך לומר דמה שכתב מהריב"ל ז"ל דבתלתא פלוגת' דרבוותא מוציאין מיד המוחזק, נמשך למה שהסכים בקצת מקומות מספריו דתרי פלוגת' דרבוותא ס"ס הוו, דאלו למה שכתב בקצת מקומות משום פלוגת' דרבוותא חד הוא מה לי חד מה לי תרי מה לי תלתא מה לי מאה.
פה. תלתא ספקי בספק קדושין יש לסמוך עליהם להקל בשעת הדחק. מהריב"ל ס"ב סי' ז'.
פו. אם הספק ספקא בעינן שיהיה מתהפך או אפילו בלתי מתהפך כתבתי בטור א"ה סי' ס"ח בהגהת הטור, ששם כתבתי ספק ספיקא ומשם יש ללמוד לדיני הקים לי.
פז. בטור זה סימן ד' בהגהת בית יוסף מאות ג' עד אות כ"ז כתבתי כללי התפיסה, עיין שם שמשם יש ללמוד לדיני הקים.
פח. ממון המוטל בספק ולא תפיס חד מינייהו כתב רבינו בעל הטורים ז"ל בטור זה סי' קל"ט. ורבינו ירוחם בנתיב ג' ח"ה כתב ששה חלוקי' בממון המוטל בספק, ורמזו רבינו המחבר ז"ל בסי' קל"ט סעיף ט', ושם העתקתי לשונו ולשון הרדב"ז ז"ל ע"ש.
פט. דבר שהפוסקים חלוקים עליו ולא תפיס חד מינייהו נתבאר בדברי הרב בעל ת"ה סי' שנ"ב, כתבתי דבריו בטור זה סימן קל"ט בהגהת ב"י אות ג'.
צ. הרב בעל המפה כתב כאן דיני הוראת איסור והיתר במחלוקת הפוסקים ואני כתבתים בטור יו"ד סי' רמ"ב בהגהת ב"י ע"ש ובמה שכתבתי בס' הכללי' בכללי הגמרא שמשם יש ללמוד הרבה דינים דשייכי לכאן.
תמו כללי הקים לי
צא. שטה מ"ב: כתב הריב"ש בסי' רכ"ז ראוי לסתור דינם וכו'. נ"ב: הרב בעל המפה כתבו בסוף סי' י"ז ועיין מ"ש שם.
צב. דף כ"א ע"א שטה כ"א: אבל אי ליכא לברורי טעות' המע"ה כמו שנתבא' לדע' הרי"ף והרא"ש ז"ל וכו'. נ"ב: ותשו' לגאון הביאה ר' בעל הטורים בטור זה סי' קנ"ד סעיף ל"ח וכ"כ ב"ח.
צג. שטה נ"ד: כתב נ"י ברפ"א ד"מ וכו'. נ"ב: עיין בסמ"ע.